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Mientras la impunidad de crímenes de Lesa Humanidad continúe imperando en Colombia, la esperanza continuará desterrada1

La discusión sobre la impunidad en Colombia no es nueva, esta situación, que se define como la ausencia de investigación, juzgamiento y castigo para quien(es) incurre(n) en delitos consagrados como tales en la ley, ha sido una constante en la historia de la sociedad colombiana. Sin embargo, esta recurrencia no implica homogeneidad de las causas y explicaciones del fenómeno, ya que una cosa es entender la impunidad como resultado de la incapacidad material del aparato de justicia, propia de países “subdesarrollados”; y otra entenderla como una estrategia estatal de ocultamiento de su responsabilidad y la de sus agentes -legales e ilegales-, con miras a la consolidación de prácticas político-militares para defender un sistema social y económico excluyente e injusto.

 


En el primer caso, la impunidad se supera implementando procesos judiciales eficaces, incrementando el presupuesto y los recursos destinados a jueces y fiscales y capacitando adecuadamente a los funcionarios. En el segundo caso, la impunidad se supera sólo si se devela el papel estratégico que ha jugado el sistema penal, el sistema judicial y las prácticas estatales, respaldadas por la ley, en la destrucción de grupos sociales por móviles políticos, constituyéndose en un elemento fundamental dentro de la compleja maquinaria represiva establecida para sostener un orden social y económico excluyente.

En el informe sobre crímenes de Lesa Humanidad en la zona V se registran la comisión de más 10.000 crímenes entre torturas, asesinatos, desapariciones forzadas, detenciones arbitrarias y amenazas. En casi la totalidad de los casos no se presentó ningún tipo de investigación, principalmente por la ausencia de denuncia que se explica por el temor a ser señalado y nuevamente victimizado. En aquellos casos en que se adelantó algún tipo de investigación se evidenció la conjugación de diversos mecanismos de impunidad que impidieron la individualización y castigo de los culpables. Esta grave situación de impunidad menoscabó los procesos de organización social desarticulando las posibilidades de un tipo de organización social alternativa. Recordando las palabras del padre Javier Giraldo, “la impunidad no ha transitado impunemente por nuestros caminos” … “ha dejado huellas profundas. Ha erosionado instituciones y estructuras; ha afectado el mundo de las relaciones sociales y políticas; ha diseñado el Estado…”2

Develar la funcionalidad estratégica de la impunidad es una forma de contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la individualización de los responsables, pero, más importante aún, es una forma de poner en cuestión los principios y la ideología impuesta por medio de los crímenes impunes y de los mecanismos que los permitieron.

En lo que sigue se identifican los principales mecanismos implementados para garantizar la impunidad de los responsables de Crímenes de Lesa Humanidad en la Zona V. Partiendo del trabajo adelantado por defensores de derechos humanos, se reconocen diferentes tipos de mecanismos de impunidad identificando cuatro grupos principalmente: En un primer grupo se encuentran los mecanismos de derecho, que son aquellos que se refieren a ámbitos de encubrimiento expresados de manera explícita o implícita en la ley, así como a la forma en que se desenvuelven los procesos judiciales tanto en la etapa procesal como en la ejecución de las sentencias. Los mecanismos de derecho se dividen a su vez en mecanismos de ley, mecanismos investigativos, mecanismos propios del proceso disciplinario y mecanismos propios del nivel contencioso administrativo. Es importante resaltar aquí las leyes de indulto tan utilizadas en los últimos años para perdonar y olvidar los crímenes cometidos por los paramilitares, entre ellas la ley 792 de 2002 que otorga “estatus político” a los paramilitares para permitirles acceder a los beneficios contemplados en la ley 418 de 1997 prorrogada por la ley 548 de 1999 para los responsables de delitos políticos. También encontramos el decreto 128 de enero de 2003 que reglamenta la ley 782 donde se consagra el indulto para los paramilitares desmovilizados.

Un segundo grupo se refiere a los mecanismos de hecho, es decir, aquellos que se encuentran prohibidos por la ley pero que de hecho se utilizan para garantizar la impunidad, entre estos encontramos principalmente la realización de operaciones encubiertas o a través de particulares conocidos como paramilitares, las amenazas a los testigos, la alteración de las escenas de los crímenes, fingir combates para justificar las ejecuciones extrajudiciales, etc.

En un tercer grupo se concentran los mecanismos de tipo político que son usados desde la estructura misma del Estado. Los mecanismos políticos buscan por un lado la congelación de las acciones emprendidas por el mismo Estado para tratar de llegar a conclusiones concretas en los casos de la comisión de crímenes de lesa humanidad; y por otro la neutralización de los organismos de derechos humanos tanto en el ámbito nacional como en el internacional, a través de los señalamientos, deslegitimación de los informes etc.

Finalmente, existe un cuarto grupo, que se refiere a la impunidad como mecanismo social. Este tipo de mecanismos se basan en la utilización de elementos visibles de la sociedad civil para desmentir, ignorar o acallar la comisión de dichos crímenes. Los medios masivos de comunicación tienen un papel importante aquí porque desinforman sobre los crímenes al señalar a las víctimas como miembros de grupos subversivos para justificar su asesinato haciendo eco sin ningún esfuerzo por encontrar la verdad de las versiones oficiales. Lo mismo hacen cuando atribuyen la responsabilidad a grupos ilegales sin aclarar la conexión de estos grupos con los agentes estatales.

Este grupo tiene especial importancia ya que convierte a la sociedad en cómplice silenciosa de los crímenes, y permite un mejor proceso de legitimación por parte de las actuaciones del Estado.

En los casos registrados como crimen de Lesa Humanidad en la zona V encontramos la combinación de mecanismos de impunidad de diverso tipo, sin embargo, por la presencia reiterada y la importancia que tienen como mecanismo de impunidad se analizarán de forma particular algunos de ellos, resaltando en cada caso los mecanismos de hecho y de derecho que los acompañan.

Decretos de estado de sitio

En la historia de la represión en Colombia se ha resaltado un tipo de represión centralizada e institucional, realizada abiertamente a nombre del Estado y fundamentada en normas legales, principalmente en decretos de estado de sitio. Autores como Uprimny y Vargas explican que “el recurso permanente del estado de sitio hacía que en la práctica no rigiesen los principios abstractos incorporados en la Constitución sino una legalidad de excepción que restringía las libertades públicas”3.

El Estado de Sitio, como lo establecía la Constitución de 1986, era la facultad que tenía el gobierno de asumir prerrogativas legislativas propias del congreso para reestablecer el orden público turbado. Se entendía por turbación del orden público “todo levantamiento, tumulto o alteración que engendren la perturbación del orden público”4, quedando a criterio del gobierno cuáles actos se adecuaban a la definición establecida. Las medidas legales establecidas para controlar el “orden público turbado” permitían a militares y miembros de la fuerza pública amplias facultades que conducían a una fuerte restricción de los derechos y libertades fundamentales.

Este tipo de medidas generaron impunidad porque las medidas e instituciones creadas bajo su imperio se convertían en condición de posibilidad para la comisión de crímenes de Lesa Humanidad y para la impunidad de los mismos. Por ejemplo se permitía realizar detenciones sin cumplir con mínimas garantías, otorgando total autonomía a los miembros del ejército y de la policía para reprimir cualquier tipo de protesta, manifestación o reunión de forma brutal. Además los órganos de inteligencia no requerían mayor acervo probatorio para capturar a presuntos subversivos quienes eran torturado y procesados sin garantías en un Consejo Verbal de Guerra precedió por militares, de forma que se imponían penas severas incluso en ausencia de pruebas. También se imponía restricciones para indagar e informar sobre las acciones de la Fuerza Pública, incluida la movilidad, la situación de detenidos, ni discursos que aludan a estos temas5; cubriendo así con un manto de silencio e impunidad las actuaciones de la Fuerza Pública, para evitar que fueran puestas en tela de juicio.

Con estas medidas se institucionalizó la censura a la prensa y se restringió de forma exagerada la libre movilidad de las personas al ordenar: “las personas contra quienes haya graves indicios de que se encuentran vinculadas a actividades subversivas o que estimulas este género de actividades o que de cualquier modo atenten contra la paz pública o el orden institucional, según listas que elaborará el DAS y que someterán a revisión del consejo de ministros, serán sometidas a vigilancia policiva y por consiguiente no podrán ausentarse del lugar habitual de su residencia sin previo aviso a la oficina del DAS, al alcalde del lugar sobre el motivo de su ausencia y el lugar de destino”6

El establecimiento de alcaldes militares, toque de queda, control de vías y amplias facultades para detener durante varios días a los sospechosos, facilitaba el actuar irregular de los militares quienes carecían de órganos de vigilancia.

En concreto encontramos normas como el Decreto 1355 de 1970 que consagran la llamada detención administrativa. Los artículos 62 y 71 establecían7:

“… Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer hasta por 24 horas para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura…”, y “… Las personas contra quienes no exista petición de captura deberán ser puestas inmediatamente en libertad, a menos que su identificación se dificulte, caso en el cual la captura podrá prolongarse hasta por 12 horas…”.

Esta figura permitió a funcionarios militares y policiales detener a opositores políticos sin cumplimiento de mínimas garantías, quienes fundados casi siempre en señalamientos realizados por testigos secretos e infligiendo torturas, realizaban el montaje de procesos penales para encarcelar a la víctima. De este modo, no sólo se perseguían y castigaban cualquier intento de disidencia política sino que, aplicando una norma legalmente establecida, se garantizó la impunidad de los responsables de torturas, asesinatos y desapariciones.

En el gobierno de Turbay Ayala, 1978-1982, se consolidó este tipo de normas al elevarlas al rango constitucional. El art 28 de la Constitución de 1886 se reformó estableciendo: “Aún en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex-post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente. Esta disposición no impide que aún en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas mediante orden del Gobierno, y previo dictamen de los Ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública. Transcurridos diez días desde el momento de la aprehensión sin que las personas retenidas hayan sido puestas en libertad, el Gobierno procederá a ordenarla o las pondrá a disposición de los jueces competentes con las pruebas allegadas, para que decidan conforme a la ley”.

La facultad otorgada por medio de este artículo fue interpretado de forma extensiva y en la práctica el consejo de ministros, único facultado para decretar detenciones sin previa orden judicial, emitió órdenes en abstracto donde facultaba a los miembros de la fuerza pública para “retener personas” sin identificar claramente a quiénes se refería, dando así plena autonomía para que el militar o el policía fuera el que señalara a quiénes detener8. Además, el permitir que una persona estuviera detenida durante diez días en instalaciones militares, propiciaba la práctica de la tortura y de la desaparición forzada. Durante la administración Turbay más de 16.000 personas fueron arrestadas; sólo en 1980 se detuvieron casi 8.000 personas por razones políticas. Dichas detenciones presentaron prácticamente en todos los caso violaciones graves en los procedimientos de allanamiento, detención, tortura e interrogatorio, como en el proceso judicial mismo y en el ejercicio de defensa9.

En la zona V, entre 1966 y 1981, de las 1.226 detenciones registradas en la zona V, 364 de las víctimas denunciaron haber sufrido torturadas, 21 fueron asesinadas y 9 fueron desaparecidas; lo que confirma que la detención no sólo es en sí misma un crimen de Lesa Humanidad, sino que es el medio para cometer otro tipo de crímenes, de modo que las medidas legales que facultan la realización de detenciones sin contemplar garantías para el detenido propician la comisión de torturas y asesinatos y a la vez propician la impunidad de estos crímenes.

En la actualidad encontramos que la constitución de 1991 también permite la detención administrativa, sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, condicionó esta práctica al cumplimiento de una serie de requisitos: 1) Originarse en razones objetivas o motivos fundados; 2) Operar en situaciones de apremio en que no pueda exigirse orden judicial; 3) Tener como único objeto verificar rápida y brevemente los motivos o la identidad del retenido para constatar si debe realizarse una investigación en su contra; 4) No exceder más de 36 horas ni sobrepasar el tiempo necesario para la verificación de los hechos; 5) Ser proporcional a la gravedad del hecho, sin limitar exageradamente la libertad de la persona y sin aplicarse discriminatoriamente.

Su creación se originó en el marco del estado de sitio partiendo de una absurda interpretación del Artículo 61 de la Constitución que establecía: “Ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la militar o la judicial.” El gobierno argumentó que si en época de normalidad nadie estaba facultado para ser al mismo tiempo autoridad militar y judicial, a contrario sensu, cuando existía perturbación del orden público si era permitido reunir las dos calidades, por lo que cuerpos militares en este contexto eran asimismo autoridades judiciales, siendo autorizados para el juzgamiento de civiles en tribunales castrenses.

En realidad el artículo 61 permitía en estado de sitio la simultaneidad de las funciones políticas o civiles con las judiciales, o de aquellas con los militares en una misma persona o corporación, pero nunca daba lugar a entender una unión de la autoridad judicial con la militar pues existía un termino disyuntivo “o” entre estas. En igual sentido se pronunciaban algunos magistrados disidentes de las permisiones exageradas al ejecutivo otorgadas por la Corte Suprema de Justicia: “Lo que se deduce, fuera del tradicional propósito de alejar a los jueces ordinarios, es una represión a las protestas sociales, al sindicalismo activo, a la agitación estudiantil legítima, a los esfuerzos por promover una toma de conciencia y acción respecto de los problemas que sacuden al país”.11

Contrariando el principio del juez natural que establece: 1) la necesidad de que el juez sea constituido previamente al hecho; 2) la inderogabilidad e imposibilidad de reforma de las competencias asignadas; y 3) la prohibición de jueces extraordinarios y especiales; la Corte Suprema de Justicia dijo:

(…) el artículo 61 de la Carta permite, en estado de sitio, ampliar la jurisdicción penal militar al conocimiento de los delitos comunes cuando tienen conexidad con la turbación del orden o con las causas que han originado la anormalidad. Siendo los tribunales militares también creación de la misma [constitución de 1886] como los jueces ordinarios, el simple tránsito de competencia de unos a otros para el juzgamiento de ciertos delitos comunes en tiempo de estado de sitio con los procedimientos de la justicia castrense, no implica creación de tribunales [especiales], ni el sometimiento de los sindicados a normas procesales formalmente nuevas en el tiempo, pues están consagradas en norma preexistente (…) La justicia militar amplía su competencia para juzgar los delitos comunes, por autorización de la misma Carta.12

Los consejos verbales de guerra, además de institucionalizar una práctica aberrante frente a los cánones del derecho moderno, fueron un mecanismo de impunidad porque desconocían como causal de nulidad de los procesos la ausencia de formalidades al momento de realizar allanamientos o capturas y el uso de torturas para arrancar confesiones (en las que se fundaban las condenas). Los jueces militares consideraban válidas las confesiones arrancadas por medio de la tortura, la producción ilegal de pruebas y el sometimiento de los detenidos a largas jornadas de interrogatorios sin presencia de un abogado defensor13. Al respecto, el abogado Aurelio Jiménez Callejas, presidente de la asociación de juristas demócratas y quien asistía a varios de los acusados en la corte marcial de 1979, expresaba refiriéndose a los juicios verbales adelantados por la justicia militar: “Se quiere a toda costa evitar la lectura de los expedientes en este proceso, pues la mayoría de los procesados en sus indagatorias denunciaron las torturas a que fueron sometidos. A pesar de que todos esos casos fueron puestos en conocimiento de la Procuraduría, rápidamente pasaron al olvido y nunca esa entidad dio una respuesta adecuada”14.

De este modo se autorizó tácitamente a las fuerzas armadas para detener sin formalidades legales, para torturar a los detenidos y para realizar montajes de proceso penales en su contra.

Nombramiento de alcaldes y gobernadores militares. Ley de Fuga

Mecanismos de defensa inocuos

Algunas herramientas legales fueron creadas supuestamente para garantizar la integridad de los detenidos, pero en la práctica se convirtieron en normas sin posibilidades reales de aplicación o en mecanismos para garantizar la impunidad. Este es el caso del Habeas Corpus, el cual en la práctica no se podía invocar con éxito debido a las restricciones propias del estado de sitio, donde de forma legal se permitia la incomunicación de los detenidos en bases militares sin posibilidad de avisar familiares, evitando así precisar ante qué autoridad se debe realizar la petición. Situación que se agravaba porque los funcionarios de la justicia ordinaria no tenía fácil acceso a las instalaciones militares.

Desde el punto de vista procesal se garantizó la impunidad mediante la reglamentación amañada para interponer el Habeas Corpus. Así, se ordenaba solicitar “dentro de las seis horas siguientes a los organismos de seguridad del Estado, que informen si contra el detenido existe orden de detención o sentencia condenatoria”, lo que pone sobre aviso a los responsables de una desaparición forzada para que oculten evidencias y construyan coartadas que les permita garantizar la impunidad. Además, se estableció como juez competente para conocer del Habeas Corpus al “superior del lugar donde se encuentra detenida la persona” haciendo inoponible la figura en zonas rurales, donde no existe este tipo de jueces, o en épocas de vacancia judicial.

Fuero militar, prerrogativa para la impunidad

El fuero Militar es un procedimiento especial y de excepción por medio del cual se da competencia a Tribunales Militares para conocer de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas con ocasión del servicio15. En Colombia esta excepción se ha convertido en el principal mecanismo de impunidad frente a la responsabilidad de crímenes de lesa humanidad y en vergüenza internacional, pues los tribunales judiciales han considerado que la desaparición forzada, la tortura y la ejecución extrajudicial son actos relacionados con el servicio militar o policivo.

La Constitución Nacional vigente en las décadas de los sesenta y los setenta consagraba el Fuero Militar en su artículo 170: “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código penal militar.” El Código Penal Militar (Decreto 250 de 1958), establecía a su vez en el artículo 308 numeral 2, que la jurisdicción penal militar conocerá de los delitos establecidos en leyes penales comunes, cometidos por militares en servicio activo o por civiles al servicio de las Fuerzas Armadas, en tiempo de guerra, conflicto armado o turbación del orden público y conmoción interior. Lo que implicaba ampliar el fuero a los miembros de la policía. Además este código incluyó una larga lista de delitos comunes a los exclusivamente militares.

El decreto 250 de 1958 sería remplazado en 1988 por el decreto 2550 que de forma generosa, extendió la figura del fuero mas allá de lo dispuesto por el art. 170 de la Constitución al consagrar en el artículo 14 como principio de aplicación de la ley penal militar lo siguiente: “Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el Derecho Internacional. También se aplicarán a los oficiales, suboficiales, y agentes de la Policía Nacional”. (Negrilla fuera de texto) De esta forma se podía acudir al fuero en cualquier momento sin importar si se estaba en tiempos de paz. En este decreto se añaden a la lista conductas como la tortura y la detención arbitraria.

Esta jurisdicción ha sido muy criticada en particular por la ambigüedad al momento de definir lo que se considera “acto del servicio”, que es de donde se desprende la posibilidad de aplicar el fuero. La instancia judicial encargada de dirimir los conflictos de competencia entre los jueces penales militares y los ordinarios, ha dado un amplio alcance al fuero militar, aduciendo que los delitos en relación con el mismo servicio son los cometidos en servicio activo, entendiendo por servicio activo las conductas encaminadas a “la defensa permanente de la nación”. Esta concepción finalista extremadamente amplia de las conductas propias del servicio implicaban que incluso crímenes de lesa humanidad que fueran realizados en defensa de la nación, debían ser juzgados por tribunales militares.

Años más tarde y debido a la vertiginosa degradación del escenario de Derechos Humanos en el país, donde era cada vez más evidente la participación de miembros de la fuerza pública en la comisión de crímenes graves contra la población, comenzó a hacer carrera una doctrina de interpretación restrictiva del fuero militar planteada por la Corte Suprema de Justicia donde se decía: “Cabe preguntarse ¿qué acto relacionado con el servicio puede cumplir quien decide por sí y ante sí conducir una persona agraviada de la libertad hasta el lugar designado por él para sacrificarla?. En tal supuesto se trata simplemente de una acción violenta ejecutada para sojuzgar sin derecho a la víctima, por razones que, sea cual fuere su naturaleza, no la legitiman(…) el militar que no adecué su conducta al acto propio del servicio, o que no actúe en cumplimiento de ordenes superiores, o se aparte de ellas, para dedicarse a actividades particulares por su propia cuenta, estará actuando por fuera del servicio y en asuntos que no guardan relación con éste. Y los hechos punibles que llegare a realizar en estas condiciones, pertenecen indudablemente a la órbita de competencia de la justicia ordinaria.16

A pesar del aparente avance, esta interpretación era funcional a la impunidad en la medida en que desconocía la sistematicidad de los crímenes, esto es, no los entendía como parte de una política de Estado, sino como hechos aislados responsabilidad de quien los ejecutaban, desconociendo que por sus características de crimen de Lesa Humanidad implicaban planificación, control de establecimientos y zonas, prerrogativas para detener, interrogar, ocultar personas e información, en fin, su ejecución requería de la complicidad de diferentes miembros de organismos estatales y de una motivación, que en la mayoría de los casos era política. De esta forma se individualiza estratégicamente la responsabilidad frente a la comisión de torturas, asesinatos y desapariciones forzadas para entenderlas como acciones individuales y aisladas antes que como acciones sistemáticas y generalizadas que hacen parte de un plan de persecución contra sectores sociales determinados.

Sin embargo, debe reconocerse que esta interpretación aporta un elemento importante al cuestionar la obediencia debida como elemento determinante del acto del servicio, ya que los tribunales venían asumiendo como acto de servicio las torturas, asesinatos o desapariciones cometidas en cumplimiento de una orden superior. Al respecto la corte dijo: “Las órdenes con poder vinculante entre los miembros de la [fuerza pública] deben ser por lo menos lógicas, coherentes con la misión encomendada a sus miembros. Por lo tanto, el mandato para participar, por ejemplo, en el homicidio de un pacífico ciudadano indefenso o para ocultar el delito mediante la simulación de un enfrentamiento con armas de fuego, no hace penetrar los actos dentro de la órbita del servicio.”17

La llegada de la Constitución del 91 no trajo cambios sustanciales respecto del privilegio concedido a los militares para que juzguen ellos mismos sus actuaciones ilegales. El único logro visible fue la prohibición expresa al juzgamiento de civiles por cortes marciales. Debieron pasar varios años, miles de torturas, asesinatos y desapariciones y numerosas acciones de organizaciones nacionales e internacionales para que algunos jueces empezaran a cuestionar la idea de que la tortura, el asesinato o desaparición forzada de opositores políticos eran acciones del servicio, y por tanto debían ser delitos cobijados por el fuero militar.18

En el proceso adelantado por el asesinato de ALVARO GARCES PARRA (Alcalde de Sabana de Torres) el Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 17 de junio de 1999, resolvió el conflicto de competencia a favor de la jurisdicción ordinaria, argumentado que “la orden de matar a disidentes políticos no hacía –ni hace- parte de las funciones a cargo de la fuerza pública… su función es la contraria: proteger la vida de todos los residentes en Colombia y frente a los delincuentes aprehenderlos y dejarlos a disposición de las autoridades judiciales… con lo cual dicha actividad criminosa carece de fuero de juzgamiento”. Así mismo, se retomó la sentencia C-358/97 de la Corte Constitucional que en uno de sus apartes estableció: “la comisión de delitos no es un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública… no todo lo que se realice con ocasión del servicio puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar”.

Esta sentencia conceptúo sobre el carácter restrictivo y excepcional del fuero militar, regla edificada bajo la expresión “relación con el mismo servicio”. En el criterio del Tribunal Constitucional, el término servicio alude a las finalidades concretas que deben cumplir los miembros de la policía y de las fuerzas armadas, concretamente a la guarda de la vida, honra y bienes de los colombianos, y no puede abarcar todos los actos realizados por los miembros de la fuerza pública, por lo cual no todo delito realizado por un militar o un policía debe ser conocido por la justicia penal militar, jurisdicción perfilada básicamente a procesar actos de desviación de poder que, por serlo, desvirtúan el uso legítimo de la fuerza.

En resumen, conforme a los criterios expuestos, son dos los factores que juegan al momento de aplicar la figura del fuero militar por los delitos cometidos por cuerpos militares o policiales: uno subjetivo, consistente en que el agente se encuentre en servicio activo; y otro funcional, referente a que la conducta punible se ejecute con relación al servicio. Con indudable claridad el Tribunal constitucional dejo sentado que en materia de CLH se rompe el factor funcional, pues nunca se puede considerar la perpetración de un crimen de lesa humanidad como acto relacionado con el servicio: “un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria (…)19.

Con esto la corte precisó que la intervención de la justicia penal militar tiene un carácter estrictamente excepcional y restrictivo, siendo la jurisdicción ordinaria, por regla general, la competente para juzgar. A pesar de esto, los jueces castrenses no obedecieron el imperativo de desplazar a la jurisdicción ordinaria las conductas de uniformados que constituían crímenes de Lesa Humanidad. Para ellos el fuero era su único horizonte a la hora de investigar y fallar, argumentando la eficacia e “imparcialidad” de sus procedimientos, cuando en la práctica la absolución era la regla general.

El Consejo Superior de la Judicatura, entidad que actualmente resuelve conflictos de competencia entre la jurisdicción penal militar y la ordinaria, ha mantenido la línea generosa llevada en épocas anteriores por el Tribunal Disciplinario, asignando casos a los Tribunales castrenses donde se ve con claridad que se trata de crímenes de Lesa Humanidad. Así el fuero, a pesar de las restricciones y el carácter excepcional de su manejo, sigue siendo el privilegio por el que el sindicado es juez de su propio proceso, siendo ésta la institución por excelencia de la impunidad.

En las investigaciones adelantadas por los numerosos asesinatos realizado por la Red de Inteligencia de la Armada, el Consejo Superior de la Judicatura, colaborando con la consabida impunidad que imparten los Jueces Penales Militares, resolvió el 11 de agosto de 1994 la colisión de competencias suscitada entre el Comando de la Armada Nacional y la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales, Unidad Especializada de Terrorismo de Santafé de Bogotá, en favor de la Justicia Penal Militar, al considerar que “No se trata de que sea función de los militares que laboran en servicios de los que en el lenguaje militar se llaman ‘de inteligencia´ asesinar o cometer actos de terrorismo, ni de que la comisión de asesinatos o de actos terroristas sea cumplimiento de labores de inteligencia. Pero no de esto se sigue que esos hechos delictivos de que se acusa a los oficiales y suboficiales mencionados estén desvinculados de su servicio”.

Con esta decisión los procesos contra Rodrigo Alfonso Quiñónez Cárdenas, Jorge Rojas Vargas, Rafael Alfredo Colón Torres, Jairo Enrique Osorio Morales, Harry Rodolfo Ávila Pinilla, Juan Carlos Donado Caamaño y Jorge Enrique Uribe Cañaveral, pasaron a la Justicia Penal Militar. Donde los castigados fueron muy pocos gracias a que se desvirtuaron los testimonios de victimas y familiares al ser solicitado por el mismo juzgado examen psiquiátrico para los denunciantes y declarantes que hicieron sindicaciones a los militares.

Finalmente el 25 de marzo de 1994, el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar, que conoció en primera instancia el proceso por los crímenes perpetrados por miembros de la Red Nº 7 de la Armada, ordenó la detención preventiva de Carlos David López Maquillón por “conformación de grupos sicariales o escuadrones de la muerte” y se abstuvo de dictar medida de aseguramiento contra Rodrigo Quiñonez Cárdenas, Rafael Alfredo Colón Torres, Jairo Enrique Osorio Morales, Jorge Rojas Vargas, Mauricio Fabián Varón Daza y Harry Rodolfo Ávila Pinilla.

Buscando castigar a los altos mando del ejercito responsables de estos crímenes el agente del Ministerio Público impugnó esta resolución, pero el juez de primera instancia, en auto del 2 de mayo de 1994, se abstuvo de reponer y concedió el recurso de apelación que surtió ante el Tribunal Superior Militar el 15 de diciembre de 1994, confirmando en su integridad la resolución dando absoluta credibilidad a las versiones de los militares implicados y violando el principio de unidad procesal al desconocer el acervo probatorio que llevó a la condena, por parte de la Justicia Ordinaria, de los paramilitares y sicarios implicados.

El argumento principal esbozado por los jueces militares se basó cínicamente en que “no existe una sola prueba que le dé respaldo probatorio alguno a los dichos de los suboficiales denunciantes… Es inconcebible que Juan Carlos Álvarez Gutiérrez y Carlos David López Maquillón cuando ordenasen a los sicarios matar a alguien, lo hiciesen en cumplimiento de una orden proveniente de la Dirección de Inteligencia, por cuanto en el ámbito militar, las órdenes que se emiten de superior a subalterno deben ser lógicas, claras, precisas, oportunas, concisas y encaminadas al cumplimiento de actos específicos del servicio militar y por ende contener un alto sentido moral”.

El 30 de marzo de 1995, el Juzgado 41 de Instrucción Penal Militar concedió el beneficio de libertad provisional en favor de Carlos David López Maquillón. Y en una muestra de absoluto respaldo hacia los criminales, el 17 de julio de 1997, el Comando de la Armada Nacional declaró que no existía mérito para dictar resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra y ordenó cesar todo procedimiento en favor de Rodrigo Quiñonez Cárdenas, Rafael Alfredo Colón Torres, Jairo Enrique Osorio Morales, Jorge Rojas Vargas, Mauricio Fabián Varón Daza, Harry Rodolfo Ávila Pinilla, Juan Carlos Donado Caamaño, Jorge Enrique Uribe Cañaveral y Carlos David López Maquillón.

Esta decisión fue apelada y el 30 de septiembre de 1998, el Tribunal Superior Militar confirmó la decisión, al considerar que “si quienes eran columna vertebral de los únicos indicios graves de cargos, y estos mismos se retractan voluntariamente de sus mendases acusaciones, entonces toda sindicación respecto del personal de inteligencia de la Armada, ha quedado sin piso jurídico”.

En el asesinato de los paramilitares DIEGO LUIS CATAÑO HERNANDEZ, DIEGO ALEXANDER LOPEZ SALAZAR, de 17 años, conocido como “Rastrillo”, MILTON MARTINEZ PLATA, alias “El Zancudo” y JOSE ALIRIO ULLOA TRIANA, conocido como “Carlos Villa” a manos de la Red de Inteligencia Nº 7 de la Armada, el Juzgado 127 de Instrucción Militar de la XIV Brigada, a pesar de la gran cantidad de evidencia, profirió una providencia en la que resolvió “abstenerse de abrir investigación Penal” contra Jorge Ernesto Rojas Galindo y Jorge Castellanos Lozano; y envió copia de lo actuado al Departamento de Policía de Santander para que investigara al civil Hugo Hernán Hurtado Díaz “quien está seriamente implicado en autos” 20.